25 июня 2009 г. ВР приняла в целом Закон «Об общих принципах государственно-частного партнерства». Мы попросили прокомментировать этот документ эксперта Международной юридической службы.

Государственно-частное партнерство - это система отношений между государственными и частными партнерами, при реализации которых ресурсы обоих партнеров объединяются с соответствующим распределением рисков, ответственности и выгоды (доходов) между ними, для взаимовыгодного сотрудничества на долгосрочной основе, в создании, восстановлении или модернизации объектов, требующих привлечения значительных инвестиций, а также для использования (эксплуатации) таких объектов. Однако, нельзя сбрасывать со счетов и партнерство между частным сектором и местным самоуправлением, при котором инвестиции часто требуются не столь значительные, а социальный и экономический эффект может быть весьма ощутимым.

Существуют довольно устоявшиеся схемы сотрудничества между частным и публичным секторами хозяйства, такие как: концессия, аренда, простые товарищества, совместные предприятия, договора о распределении продукции, о сотрудничестве и др., поэтому имеется мнение, что, в принципе, государственно-частное партнерство, или публично-частное партнерство, если точнее перевести на русский термин Public-private partnership, которым обозначается сотрудничество между частным и публичным секторами экономики в английском языке, вообще не имеет смысла специально регулировать правовыми средствами, тем более, на уровне законодательных актов. Это мнение имеет право на существование. Действительно, довольно трудно определить предмет правового регулирования такого законодательства. Да и примеров в зарубежной практике маловато. Вместе с тем, все же имеется специальное законодательство на уровне субъектов в РФ, а в Германии - даже на уровне федерации. Таким образом, представляется возможным определить предмет регулирования такого законодательства как отношения, складывающиеся на стыке частного и публичного секторов хозяйства.

Итак, 25 июня 2009 г. ВР приняла в целом Закон «Об общих принципах государственно-частного партнерства». Уже название этого Закона не слишком хорошо согласуется с его содержанием.

В преамбуле Закона говорится о том, что он определяет правовые принципы государственной политики в сфере партнерства между государством и частными лицами и основные принципы взаимодействия государства с частным сектором экономики, на договорной основе. Если из ч.1 ст.1 довольно определенным и ясным видится понятие частных лиц и частного сектора экономики - это хозяйства физических и юридических лиц, за исключением тех, которые относятся к государственной и коммунальной форме собственности, то не достаточно ясным и довольно неточным представляется определение государства, или госсектора. Государственными партнерами определены Украина, Автономная Республика Крым и территориальные общины. Конечно, не вызывает сомнений, что Украина и АРК - это государство, но относится ли к госсектору хозяйство территориальных общин?

Думается, что ответ здесь может быть только отрицательным. В соответствии со ст.ст. 325 - 327 Гражданского кодекса в Украине признается частная, государственная и коммунальная формы собственности. Правда, на основании ст. 324 Гражданского кодекса можно говорить и о собственности Украинского народа, как об особой форме. На основании ст. 93 Хозяйственного кодекса можно отстаивать коллективную форму собственности. Разумеется, вопрос о формах собственности достаточно сложный. Однако, ст. 141 этого кодекса довольно определенно говорит об особенностях режима госсобственности. Таким образом, сваливать в одну кучу собственность государственную и коммунальную, под общим девизом «государственной», что косвенно следует из названия Закона Украины о государственно-частном партнерстве, представляется некорректным.

Тем более, что это может создать предпосылки для «ползучего» нарушения прав местного самоуправления, признание и гарантирование которого в Украине закрепляется в ст.7 Конституции. Если же не углубляться в дальние перспективы, то с точки зрения правового обеспечения хоздеятельности Закон, регулирующий партнерство между частным сектором и публичным сектором в Украине, может сыграть свою роль в преодолении кризисных явлений в экономике, да и в дальнейшем оказывать положительное влияние на регулирование хозяйственных отношений.

К вопросам, которые проясняются, Законом относится то, что к такому партнерству будут относиться договора, заключенные на длительные сроки. Тем не менее, жесткость нормы о том, что право собственности не может переходить к частному партнеру в период действия таких договоров, представляется чрезмерной. Конечно, в порядке приватизации это возможно. Если же целью законодателя является собственно запрет приватизации объектов, переданных частному партнеру, то социальная значимость Закона о партнерстве значительно ограничивается.

Более того, частный партнер ставится в худшее положение чем частные лица вообще, имеющие право на приватизацию государственной и коммунальной собственности. В общем-то, природа такого запрета может быть понята, поскольку имеется концепция, согласно которой публично-частное партнерство противопоставляется приватизации. Эта концепция вредная и неправильная, хотя в частном случае и применима, если у законодателя имеется воля к тому чтобы подать экономике сигнал о том, что приватизация в Украине завершена, либо ничего общего не имеет с партнерством, либо дать понять, что государство и местное самоуправление так опасаются за свою собственность, что не допускают даже мысли о том, что она может быть надлежащим порядком приватизирована в условиях экономического партнерства частного и публичного секторов.

Некоторые положения Закона о партнерстве строго относятся именно к государственно-частному партнерству. Так, п.2 ст.4 говорит о том, что такого рода партнерство не может иметь места в сферах, где могут функционировать лишь государственные юридические лица. Это положение также довольно сомнительно. Ведь не обязательно же передавать частному партнеру объекты исключительной собственности государства, делиться гостайной, создавать частные вооруженные формирования и т.п.

В Законе о партнерстве имеется разд.IV «Переходные и заключительные положения», отдельные положения которого не очень понятны. Совершенно не ясно, чем не угодили ВР ст.101 «Действие земельного сервитута» и ст.102 «Прекращение земельного сервитута» Земельного кодекса Украины? Кто сможет докопаться до смысла изменений в ст. 102-1 Земельного кодекса? Какое отношение к Закону о партнерстве имеют изменения, которые вносятся, например, в ст.ст. 402 «Установление сервитута», 403 «Содержание сервитута» (ч.7 - вообще непонятно) Гражданского кодекса? Почему бы убытки, причиненные собственнику (владельцу) земельного участка или другого недвижимого имущества, не компенсировались бы лицом, которое пользуется сервитутом, на общих основаниях? Трудно даже предположить, в чем идея украинского законодателя. Возможно в том, что партнер находится с контрагентом в договорных отношениях, так что должен отвечать не в общем порядке, а в договорном? Но «общий порядок» отнюдь не исключает договорной ответственности. Вообще, смысл данного законодательного положения заключается в том, что исключается возможность собственника (владельца), обслуживающего имущества, заявить требование сервитуарию о возмещении убытков от установления сервитута и правомерного использования обслуживающего имущества, поскольку среди общих оснований гражданской ответственности отсутствует право на возмещение вреда, причиненного одним только установлением сервитута и правомерным пользованием этим сервитутом.

Таким образом, в чем бы ни состояла задумка законодателя, из гражданского права предлагается изъять положение, которое классически раскрывает содержание сервитутного права, что может только ухудшить правовую систему Украины, то есть вместе с водой предлагается выплеснуть и ребенка.

В то же время, очень интересным является п.4 этого раздела, которым вводится институт т.н. «легального сервитута», т.е. личный бесплатный срочный сервитут, который вытекает из императивной правовой нормы и принадлежит собственникам существующих на день вступления в силу Закона линий электропередачи, связи и трубопроводов, водоснабжения, мелиорации и т.п., проложенных на чужих земельных участках, в отношении которых не установлено соответствующих сервитутов, сроком на 30 лет. «Очень интересным» этот институт является потому, что он довольно редко встречается в законодательстве других государств. Однако, его полезность, в данной экономической и правовой ситуации в Украине, не вызывает сомнений.

Таким образом, Закон о государственно-частном партнерстве производит впечатление не до конца проработанного нормативного акта, а в общем-то, создается мнение о полезности специального законодательного акта для урегулирования отношений, которые складываются при взаимодействии частного и публичного секторов экономики Украины.

Международная юридическая служба

Специально для tbu.com.ua

Автор статьи - эксперт-консультант, ст. преподаватель Одесской национальной морской академии, ст. преподаватель Одесского института предпринимательства и права

Вячеслав Лебедев