3 декабря 2014 года Государственная авиационная служба Украины (ГАС) провела слушания по новым авиационным правилам. Еще в октябре Госавиаслужба, подчиненная Мининфраструктуры, отменила приказ последнего о порядке выдачи прав на эксплуатацию воздушных линий, и приняла новые правила. Общественность могла бы и не узнать о важности изменений, если бы это не задело интересы Wizz Air − компания объявила, что ей, видимо, придется оставить авиационный рынок Украины. Результат − активные обсуждения, оправдания со стороны Госавиаслужбы и смена точки зрения Минюстом. Введение авиационных правил в действие было приостановлено, пока все стороны конфликта не будут услышаны.

К участию в слушаниях были приглашены украинские авиаперевозчики − тележурналистов провел непосредственно новоназначенный министр инфраструктуры Андрей Пивоварский. Председатель Госавиаслужбы Денис Антонюк настаивает на необходимости оставить в силе требование, согласно которому авиалиния для получения прав на международные полеты должна контролироваться украинскими гражданами и/или государством, однако признает возможность пересмотра критериев отбора компании, если на одну линию есть несколько претендентов. Давление авиапромышленности явно дает результаты − Госавиаслужба готова изменить правила игры и удовлетворить интересы широкого круга игроков авиаиндустрии.

Однако тем из нас, кто не принадлежит к авиационной промышленности, не следует переживать, останутся ли перевозчики довольны. Нас должны беспокоить более важные вопросы. Каким образом новый нормативный акт и порядок его принятия Госавиаслужбой будет влиять на общее состояние дел в Украине и, в частности, на верховенство закона? Отвечают ли действия службы законодательству? Действует ли ГАС в пределах своих полномочий? И, прежде всего, стоит ли нам позволять таким службам, как ГАС, принимать на себя функции Верховной рады?

Многие авторы настаивают на том, что новые правила нецелесообразны с точки зрения экономической политики, процедура их принятия не соответствует закону, а предусмотренные ограничения противоречат антимонопольному законодательству. Аргументы защитников этого приказа сводятся к трем положениям. Во-первых, Украина нуждается в местных авиаперевозках, соответственно развитие и обслуживание внутренних рейсов - «социальная миссия» авиакомпаний, которые зарабатывают деньги на украинцах. Во-вторых, предоставлять права международных полетов тем компаниям, конечным владельцем которых является государство или граждане Украины − стандартная практика в международной авиации.

В этой статье мы анализируем юридические аспекты, связанные с указанными аргументами. Вывод − данные утверждения не соответствуют действительности. Хотя с точки зрения закона они вполне обоснованы, задекларированная цель может быть достигнута и другими законными методами.

Начнем с базовых принципов. Во-первых, в отличие от непубличных лиц, которые могут делать что угодно, если это не нарушает закон, государственные органы и их должностные лица по Конституции «обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины». Целесообразность не является аргументом − при отсутствии полномочий регулирующий орган действовать не вправе. Во-вторых, любые нормативные акты министерств и других органов должны базироваться на законе (и международных соглашениях, если таковые имеются). Регулятор может разъяснить закон, дополнить его, и, в пределах полномочий, принять приказ по не урегулированным законом вопросам. Однако он не может ограничить действие или изменить нормы, установленные законом. В нашем случае Госавиаслужба не вправе отменить нормы Воздушного кодекса Украины. Даже если считает их бессмысленными.

«Социальная функция» перевозчиков

Авиакомпании выполняют «общественно важные функции». Соответственно, если они хотят заработать на прибыльных международных рейсах − должны обслуживать внутренние, необходимые для страны. С этой целью право на международные маршруты привязывается к обслуживанию убыточных внутренних перевозок.

Действительно, государство может потребовать осуществлять внутренние авиаперевозки на маршрутах, которые, по экономическим причинам, авиакомпании обслуживать не хотят. Однако Воздушный кодекс предусматривает отличное от предложенного Госавиаслужбой решение. И оно не может быть отменено подзаконным актом ГАС.

Согласно ст.96 Воздушного кодекса, Госавиаслужба вправе принять решение об обслуживании определенной воздушной линии с незначительным воздушным движением и установить требования по ее обслуживанию. Соответствующее сообщение публикуется в СМИ. Если ни один перевозчик не соглашается работать − объявляется открытый конкурс. Критерий оценки предложений − заявленные авиаперевозчиком форма или размер вознаграждения и льгот, которые предоставляются в обмен на выполнение обязательства, имеющего общественно важный характер.

Итак, во-первых, законодатель высказывается довольно четко − обслуживание «социальной» воздушной линии не является почетной обязанностью авиаперевозчика, а его свободным выбором. Во-вторых, за совершение общественно важных перевозок авиакомпания получает вознаграждение и льготы. В-третьих, форма и размер льгот предлагаются самими авиакомпаниями − Госавиаслужба только одобряет их, а не устанавливает их самостоятельно.

Контроль перевозчиков государством или гражданами Украины

ГАС утверждает, что ограничение прав на международные перевозки компаниям, которые контролируются из-за границы, является стандартной международной практикой. Частично это верный аргумент. В большинстве двусторонних договоров, регулирующих перелеты между двумя странами, предусмотрено, что государство может не принять назначение иностранной авиакомпании, если меньше 50% голосов либо корпоративных прав контролируется государством и/или ее гражданами. Так, в США ограничения иностранной собственности в компаниях, обслуживающих внутренний рынок − 25%. В то же время европейские авиаперевозчики вправе работать на любом европейском маршруте − например, зарегистрированная в Ирландии авиакомпания Ryanair очень активна на рынке внутренних перевозок в Италии.

В-третьих, в зависимости от страны, требование в отношении владельцев может вообще не применяться. Например, иностранное государство предоставляет право на осуществление перевозок при отсутствии соглашения, договор предусматривает другие критерии назначения, национальное законодательство страны назначения не содержит ограничения в отношении владельцев вообще либо это ограничение мягче. Аргумент Госавиаслужбы все же не обоснован, по крайней мере, по нескольким юридическим причинам. Во-первых, Воздушный кодекс оговаривает исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче прав на эксплуатацию − предложенного ГАС ограничения нет. Во-вторых, если двустороннее соглашение содержит такое требование, оно автоматически включается в предпосылки предоставления прав на эксплуатацию рейсов в конкретную страну. В дополнительной установке, имеющей общий характер, независимо от условий конкретного межправительственного соглашения, необходимости нет.

Например, проект парафированного соглашения о Едином воздушном пространстве между ЕС, странами-членами и Украиной подразумевает предоставление договорных льгот также и украинским авиаперевозчикам, владельцами которых являются компании с основным местом деятельности в Украине, даже если конечным контроллером являются иностранные граждане. Текст − подобный тому, что содержится в Воздушном кодексе, и не может изменяться регулятором.

Кроме того, в международной практике критерий минимального контроля может выполняться не только по причине владения корпоративными правами, но и благодаря привлечению в руководящий состав перевозчика местных граждан и представителей государства, которые, выполняя свои функции, будут осуществлять контроль над компанией. Такой подход, например, использовали Нидерланды, когда возникал вопрос о национальной принадлежности KLM.

Очевидно, указанные моменты ГАС не учитывает. Зато для авиаперевозчиков, которые зарегистрированы в Украине, платят здесь налоги, нанимают на работу наших граждан, создаются дополнительные препятствия, которые не являются объективно необходимыми из-за требований других стран и международных обязательств. Это уменьшает конкуренцию и предоставляет преимущества зарубежным авиакомпаниям, не попадающим под эти искусственные ограничения.

Таким образом, очевидно, что ГАС, принимая данный приказ, действует за пределами своих полномочий. Вместо проведения слушаний по авиационным правилам было бы целесообразным в этих условиях приказ отменить. Если же есть основания считать, что правила предоставления прав на эксплуатацию необходимо изменить, − сделать это, следуя предусмотренной законодательством процедуре и с учетом законодательно закрепленных принципов, например, путем внесения изменений в Воздушный кодекс.

Зоя Милованова - старший юрист международной юридической фирмы Beiten Burkhardt, член редколегии VoxUkraine

9.12.2014 г.