Рассмотрение дела в арбитраже и его результат не зависят от того, кто первым успел подать иск - «Нафтогаз Украины» или «Газпром». Оба иска - иск «Нафтогаза» о пересмотре цены газа и иск «Газпрома» о взыскании задолженности за поставленный в Украину газ - поданы в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (ТПС), как это и предусмотрено Контрактом между ОАО «Газпром» и НАК «Нафтогаз Украины» от 19 января 2009 г. о купле-продаже природного газа в 2009-2019 гг.

В соответствии с регламентом указанного институционного арбитража, каждое из арбитражных производств - и по иску «Газпрома», и по иску «Нафтогаза Украины» - будет считаться возбужденным в день, когда ТПС получила соответствующую просьбу об арбитраже, то есть 16 июня 2014 г.

Арбитражный регламент Арбитражного института ТПС предусматривает возможность объединения исков в случае, если предметом двух исков, по которым возбуждено арбитражное производство, является одно и то же правоотношение.

Решение об объединении исков принимается правлением Арбитражного института ТПС после консультаций с каждой из сторон.

В данном случае существует большая вероятность того, что оба иска - и «Нафтогаза Украины», и «Газпрома» - будут объединены в одно арбитражное производство, исходя из того, что оба иска основываются на одном и том же контракте от 19 января 2009 года, стороны в каждом из споров (по взысканию задолженности и по пересмотру цены) - одни и те же, а также с учетом прямой взаимосвязи между поданными исками (принятие решения по взысканию задолженности будет зависеть от того, какое решение будет принято в споре о пересмотре цены).

Объединение исков также целесообразно с точки зрения процессуальной и финансовой экономии: оно позволит сторонам уменьшить арбитражные расходы и ускорит вынесение решений по каждому из заявленных исков.

Шансы в арбитраже

НАК «Нафтогаз Украины» имеет реальные шансы достичь позитивных для себя результатов в ходе юридического/арбитражного процесса урегулирования спорных вопросов с ОАО «Газпромом» по контракту от 19 января 2009 г.

Практика и результаты применения ценовой формулы, закрепленной в контракте, дают основания для вывода о том, что цена газа по контракту является не коммерческой/рыночной, а политической, т.е. формируется под влиянием не столько рыночных принципов, сколько политических факторов.

Ценовые показатели, рассчитанные по формуле, закрепленной в контракте от 19 января 2009 г., существенно (на 100-120 долл. за тысячу кубометров) превышают цену газа на сопредельных с Украиной европейских рынках, расположенных значительно дальше от России (см. версию на сайте ZN.UA от 14 июня 2014 г.).

Неадекватная и нерыночная формула цены по контракту от 19 января 2009 г. приводит к тому, что определяемая на ее основе цена газа не соответствует рыночным реалиям. Это дает «Нафтогазу» основания добиваться пересмотра формулы цены и самой цены как на основании положений самого контракта (пункт 4.4 предусматривает пересмотр цены, если она «не отражает уровня цен рынка»), так и на основании применимого к контракту права Швеции (закон Швеции о контрактах предусматривает возможность изменения по решению арбитража контрактного положения, которое является неразумным и чрезмерно обременительным).

Большое значение для оценки арбитражем контракта и определения возможности его пересмотра по иску «Нафтогаза Украины» (в части ценовых и иных обременительных, по мнению «Нафтогаза», положений) будут иметь также обстоятельства его заключения 19 января 2009 г.

Примечателен и тот факт, что, комментируя переговорный процесс, проходящий в течение последних полутора месяцев (состоялось семь раундов переговоров в трехстороннем формате Украина-Россия-ЕС), «Газпром» избегает каких-либо объяснений относительно того, почему ценовая позиция «Нафтогаза» не является рыночной.

В арбитраже «Нафтогаз Украины» может потребовать снижения цены не только в отношении будущих поставок газа, но и в ретроспективном порядке (задним числом). Если такие требования будут удовлетворены (а это произойдет в случае, если арбитраж согласится с доводами «Нафтогаза Украины» о том, что поставки в прошлые периоды также осуществлялись по нерыночной/неоправданно завышенной цене), возникнет обязательство «Газпрома» компенсировать «Нафтогазу Украины» переплаты в связи с поставками газа за период с даты, когда «Нафтогаз» впервые поставил перед «Газпромом» вопрос о необходимости пересмотра цены по контракту.

Следует также учитывать существующую практику значительного числа европейских компаний, которые в 2010-2013 гг. добились от «Газпрома» учета своих законных интересов (путем корректировки газовых цен) с использованием механизмов арбитражного рассмотрения. Показательным примером является итальянская компания ENI, газовый контракт которой с «Газпромом» пересматривался трижды - в 2010-м, 2012-м и 2013 г. и которая добилась снижения базовой цены и минимального годового контрактного объема. Причем контракты с ENI были пересмотрены ретроспективно (задним числом).

В то же время шансы на достижение каждой из сторон позитивного для нее арбитражного решения зависят от профессионализма ее юридической команды, от качества, убедительности и достаточности аргументов, обосновывающих юридическую позицию, от процессуальных шагов, которые будут предприняты в рамках арбитража, от предоставленных и полученных свидетельских и экспертных показаний и от целого ряда других важных факторов. Поэтому невозможно заранее анонсировать победу какой-либо из сторон, тем более на начальной стадии арбитражного производства.

В любом случае «Нафтогазу Украины» следует готовиться к сложному и длительному арбитражному процессу, а также адекватно и трезво оценивать аргументы и возможности «Газпрома», имеющего намного больший опыт участия в подобных арбитражах.

К вопросу о задолженности «Нафтогаза»

Погашение задолженности за поставленный, но не оплаченный газ не является критическим для арбитражного разбирательства, инициированного «Нафтогазом Украины». В том числе с учетом заявленной «Нафтогазом» позиции о том, что сумма переплаты за поставленный газ (в связи с применением нерыночной цены по контракту от 19 января 2009 г.) составляет около 6 млрд. долл., то есть превышает задолженность за поставленный газ, иск по которой подан «Газпромом».

Тем не менее несомненным является то, что фактически поставленный в Украину газ должен быть оплачен. Это будет отправной точкой для решения арбитража по исковым требованиям «Газпрома».

Вопрос, однако, заключается в том, по какой цене должна рассчитываться стоимость поставленного газа.

Требования «Газпрома» (4,5 млрд. долл.) основываются на цене 485 долл. за тысячу кубометров. Если взять за основу цену, которую «Нафтогаз Украины» считает рыночной (268,5 долл.), сумма задолженности на конец мая 2014 г. составляет около 3,1 млрд. долл. Соответственно, «Нафтогаз Украины» может исходить из того, что до вынесения решения в споре о цене газа следует воздержаться от оплаты за поставленный газ, поскольку оплата по цене 485 долл. за тысячу кубометров будет противоречить юридической позиции «Нафтогаза» в арбитраже. А для оплаты по цене 268,5 долл. нет достаточных юридических оснований (между сторонами не подписаны коммерческие акты приема-передачи газа за апрель и май 2014 г. из-за расхождений по цене газа; кроме того, «Газпром» не соглашается принимать оплату по цене 268,5 долл.).

Компромиссным вариантом могло бы быть достижение соглашения о промежуточной (временной) цене на уровне 326 долл., которая бы применялась в течение периода разрешения ценового спора между «Нафтогазом» и «Газпромом» (с проведением окончательной корректировки расчетов по итогам арбитражного рассмотрения спора) и на основании которой оплачивались бы осуществляемые (текущие) поставки газа.

Этот компромиссный, практичный и рыночный вариант предлагался Европейской комиссией, был приемлем для «Нафтогаза Украины», однако, к сожалению, не был акцептирован «Газпромом».

В то же время не следует исключать вероятность того, что промежуточная (временная) цена может быть установлена - на период рассмотрения спора - по решению самого арбитража.

При рассмотрении вопроса о погашении (хотя бы частичном) стоимости уже поставленного в адрес «Нафтогаза Украины» российского газа следует учитывать следующие немаловажные факторы:

- такое погашение может быть важным для возобновления обычного режима поставок газа в Украину («Газпром» заявил о применении механизма предоплаты с 16 июня 2014 г). Для этого, однако, необходимо, чтобы «Нафтогаз» и «Газпром» сделали шаг навстречу друг другу, исходя из принципа добросовестности;

- за несвоевременное проведение расчетов за поставленные объемы газа контракт предусматривает начисление пени в размере 0,03% от несвоевременно перечисленной суммы за каждый день просрочки платежа. С учетом значительной стоимости объемов уже поставленного, но неоплаченного газа, а также длительности арбитражного производства начисленная и подлежащая оплате сумма пени может достичь весьма внушительных размеров к моменту вынесения арбитражного решения.

Александр Малиновский

24.06.2014 г.