24 октября нынешнего года Госавиаслужба приняла новые авиационные правила, которые регулируют порядок выдачи прав на эксплуатацию воздушных линий. Порядок был согласован с антимонопольным комитетом, прошел юридическую экспертизу, был зарегистрирован в Минюсте. Но после того как в печати и интернете развернулась кампания по отмене правил, Минюст, презрев ненужные формальности, отказался публиковать уже принятый нормативный акт и выдал рекомендацию провести повторные общественные слушания.

Такие слушания прошли в Госавиаслужбе 3 декабря. Это далеко не первое обсуждение нового порядка. Утвержденный Госавиаслужбой нормативный акт за короткое время вызвал шквал публикаций, интервью, постов в Фейсбуке. Последнее обсуждение, как, впрочем, и все предыдущие «экспертные» совещания, превратилось в многоголосый хор обвинений в адрес авиационных властей в попытке создать более благоприятные условия для флагманского перевозчика в ущерб интересам остальных участников рынка. На этих слушаниях было все: телекамеры, политические лозунги, выступления новоизбранных депутатов, проникновенные речи юристов. Не было только, собственно, экспертного обсуждения.

Что введено?

Наиболее ожесточенные споры разгорелись вокруг трех норм:

- Для получения права (назначения) на международные перевозки авиакомпания должна выполнять внутренние перевозки в течение одного года.

- Перевозчик может получить назначение, если преимущественное владение и эффективный контроль принадлежат украинским гражданам.

- В случае если на линию претендует несколько перевозчиков, их предложения оцениваются на конкурсе по балльной системе по нескольким определенным критериям.

Кто против?

Показательно, что наиболее активными противниками новых правил выступают компании, которые контролируются иностранным капиталом - в основном, турецким и российским. Вероятно, неважно, что доля этих компаний на рынке авиаперевозок ничтожно мала - их голос, очевидно, тоже должен быть услышан. Но должен ли он быть определяющим? Объективности ради стоит сказать, что компания Wizz Air также не поддержала инициативу госрегулятора. Однако ее позиция, после того как председатель Госавиаслужбы Денис Антонюк разъяснил суть нововведений, стала значительно менее категоричной.

В чем противоречия?

Оппоненты утверждают, что правила не соответствуют Воздушному кодексу, обвиняя регулятора в том, что он чуть ли не присвоил полномочия Верховной рады. Это не так. Именно Воздушный кодекс вменяет в обязанности Госавиаслужбе (не Верховной раде, не Министерству инфраструктуры) принятие авиационных правил, и в том числе определение порядка выдачи прав на международные линии (ст.11 и ст.94). Именно в кодексе установлено, что Госавиаслужба вправе отказать в выдаче назначения на линию, если перевозчик не соответствует требованиям авиационных правил (ст.94). Устанавливать такие требования - прямая компетенция Госавиаслужбы. Так что в данном случае авиационные власти действовали в рамках своих полномочий, а новые правила развивают положения кодекса, никак не вступая с ними в противоречие. Не стоит также отождествлять требование о выполнении внутренних перевозок с общественно значимыми перевозками. Это разные нормы, они применяются в разных случаях.

Что касается правила «эффективного контроля и преимущественного владения», то украинские авиационные власти здесь далеко не новаторы. Это правило начало активно использоваться после Второй мировой войны для защиты европейских рынков от более состоятельных и агрессивных североамериканских перевозчиков.

Суть нормы сводится к тому, что авиаперевозчик может претендовать на доступ к рынку определенного государства, если он контролируется (принадлежит) этим государством либо его гражданами. ИКАО в своих документах использует термин national, применяя его как к юрлицам, так и к физлицам. Однако в итоге конечный контроль все равно должен восходить либо к гражданину - физическому лицу, либо к самому государству (см. DOC ICAO 9626). Сегодня этот принцип закреплен во внутреннем законодательстве большинства стран - США, ЕС, Турция, Россия, страны СНГ и пр. (см., например, п. (f) ст. 4 регламента (ЕС) №1008/2008 европейского парламента и совета от 14.09.2008).

Без каких-либо изменений такая норма присутствует и в согласованном проекте Соглашения о совместном авиационном пространстве (САП) между Украиной и ЕС. Я сталкивался с мнением, что САП будет считать украинским авиаперевозчиком компанию, которая принадлежит украинскому юридическому лицу, хотя ее контролерами могут быть иностранные физлица. Это не так. В соглашении (п.21 ст.2 и ст.17) прямо говорится о том, что эффективный контроль над украинским перевозчиком должен оставаться именно за украинскими гражданами либо государством. Исключением может быть решение совместного комитета, но такое решение принимается с учетом принципов взаимности и обеспечения равноценного доступа на рынок.

Что дает правило «эффективного контроля»? Сегодня украинские авиаперевозчики не вправе летать на каком-либо европейском маршруте, хотя вполне могли бы быть очень активны, например, на рынке внутренних перевозок Италии. Так же обстоит дело и в подавляющем большинстве других государств, с которыми у Украины установлено воздушное сообщение.

Принципы либерализации не действуют одинаково и для всех. Как правило, либерализация осуществляется на региональном уровне - в пределах ЕС, стран КАРИКОМ, АТЭС. В остальных же случаях права на доступ к рынку обычно предоставляются в обмен на аналогичные права.

Государства ограничивают доступ к рынку по различным причинам, включая установление некоторого ощутимого равновесия в правах, подлежащих обмену; сохранение рычагов для возможных обменов в будущем; устранение или сведение к минимуму влияния конкурентов на своих национальных перевозчиков, содействие в развитии и помощь некоторым сегментам рынка (таким как конкретный город или национальный регион).

Иностранное инвестирование в авиаперевозчика является дополнительным средством получения доступа к рынку. На конференции ИКАО 2013 года было отмечено, что либерализация доступа на рынок будет являться одной из приоритетных задач ИКАО, однако должна проводиться на условиях взаимности и с учетом интересов каждого государства. Таким образом, открывая иностранным компаниям доступ к украинскому рынку, государство должно обеспечить такие же возможности и украинским перевозчикам. А соответственно, инициатива Госавиаслужбы вполне оправданна и по своей форме отвечает требованиям существующего законодательства.

Как оценивать претендентов на перевозки?

Не меньшей критике, чем описанные выше нормы, подверглись и положения правил, которыми регулятор ввел балльную систему оценки конкурирующих предложений авиаперевозчиков, претендующих на одну и ту же линию. Оппоненты ратуют за полную отмену балльной системы, да и вообще за возврат к предыдущей версии правил, которые были утверждены Мининфраструктуры в 2013 году.

Но, и это важно подчеркнуть, ни один из критериев, которые введены новыми правилами, на самом деле новым не является. Они все присутствовали в порядке, утвержденном Мининфраструктуры. Отличие в том, что Госавиаслужба ввела четкий алгоритм принятия решения о выдаче или не выдаче и математическую систему оценки того, выполняет претендент заданные критерии или нет.

Стоит отметить, что данные положения отвечают и рекомендациям ИКАО (см. главу 1.1 документа ИКАО №9262). А вот предыдущая версия позволяла чиновнику действовать на собственное усмотрение, не имея внятно описанных оснований для выбора того или иного претендента. Конечно же, такая дискретность создавала невероятное коррупционное давление на Мининфраструктуры.

Так ли нужны предложенные новации?

Несколько слов о целесообразности. До недавнего времени отрасль руководствовалась порядком выдачи прав, который был утвержден Мининфраструктуры. Упомянутые выше пробелы в регулировании - далеко не единственный недостаток этого документа. Профильное министерство в принципе не имело полномочий принимать такой нормативный документ, и более того, возлагать на себя полномочия по выдаче прав на международные линии. Как результат - сегодня рынок сотрясает серия судебных процессов о законности или незаконности назначений на международные линии, выданных по правилам Мининфраструктуры. А суды уже признали, что министерство вышло за пределы своей компетенции.

Таким образом, старый порядок очевидно незаконен, а новые авиационные правила не вступили в силу. Можно, конечно, и дальше работать над совершенствованием этого документа и организовывать дополнительные слушания и экспертные обсуждения. Но сегодня доступ к новым назначениям фактически заблокирован, поскольку государство не в состоянии утвердить авиационные правила.

Олег Бондарь - управляющий партнер юридического бюро ECOVIS Бондарь и Бондарь

11.12.2014 г.